SCP GOBERT & ASSOCIES
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CONTROLE DE LA DGCCRF
Chaous Mar 9 Mai 2017 - 9:17
Malgré l'évidence tous les juges ne semblent pas convaincus...
RESIDENCES DE TOURISME : CONTROLE DE LA DGCCRF
La DGCCRF a décidé de contrôler le respect de la réglementation applicable en matière de résidences de tourisme.
Ont été contrôlés 20 établissements (dont 6 résidences), 3 sociétés de commercialisation et 1 société de promotion immobilière.
L’enquête a permis de dresser un état des lieux du marché de l’investissement dans ce type de résidences, en s’assurant de la loyauté de l’information donnée aux particuliers souhaitant investir sur ce marché.
La répression de fraudes indique que le modèle économique des résidences de tourisme a longtemps offert une rentabilité correcte dans les zones touristiques.
Mais en raison notamment d’une offre surabondante qui a conduit à une baisse des loyers, un investisseur sur dix ne percevrait plus la totalité des loyers attendus pour rembourser les mensualités de son crédit (selon les associations de propriétaires).
Toutefois, selon nous ce n’est pas la seule cause, lorsque l’on sait que les rentabilités promises lors de l’achat sont largement surévaluées car indexés sur des prix de vente eux aussi très au-dessus du marché réel.
Les victimes se regroupent aujourd’hui en association pour se défendre face aux exploitants.
La DGCCRF, quant à elle, poursuit ses contrôles pour lutter contre les pratiques commerciales trompeuses de certains professionnels.
Le montage juridique et fiscal relatif au fonctionnement des résidences de tourisme met en jeu trois acteurs principaux : l’investisseur, le promoteur / commercialisateur et l’exploitant-gestionnaire.
Nous pouvons de notre côté y ajouter les établissements bancaires et les notaires qui jouent un rôle essentiel également, mais qui ne semblent pas avoir fait l’objet d’une enquête de la répression des fraudes dans ce secteur si particulier.
Les propriétaires ont été démarchés les plus souvent pour investir dans les résidences de tourisme pour profiter des mesures de défiscalisation et se constituer un patrimoine et un revenu complémentaire pour leur retraite.
Ils perçoivent un loyer du gestionnaire auquel ils sont liés par un bail commercial.
Cependant, la majorité des gestionnaires contrôlés reconnaît ne plus pouvoir en assurer le versement et est contrainte de le réviser fortement à la baisse, sans pour autant que les raisons de ces difficultés ne soient évoquées par l’enquête.
Selon la répression des fraudes, les promoteurs prendraient désormais mieux en compte les prévisionnels d’exploitation établis par les gestionnaires pour déterminer les prix de vente des logements.
Là encore, le mécanisme des fonds de concours n’est pas évoqué, et on ne sait pas si cette pratique perdure.
Dans le cadre de son enquête la DGCCRF a tout d’abord analysé les arguments de vente des sites internet et des commercialisateurs puis, dans une seconde phase, collecté des protocoles de prise à bail et analysé les problèmes rencontrés par les principaux gestionnaires de résidences de tourisme dans leurs relations avec les propriétaires.
À cet effet, les enquêteurs ont visité 20 établissements, dont 6 résidences de tourisme ; ils ont également recueilli le point de vue des propriétaires-investisseurs.
Au stade de la commercialisation, la publicité d’un taux de rentabilité présenté comme minimal et l’absence de mention de la durée minimale de location ont ainsi été relevées :
Un site internet annonçait une « rentabilité à partir de 3 % à 5 % » dans ses annonces de vente de logements au sein de résidences avec services.
Or ce taux, déjà élevé et ne reflétant pas réellement la rentabilité de l’investissement, ne pouvait en aucun cas être susceptible d’augmenter.
Il a donc été demandé à la société titulaire du site concerné de modifier cette allégation afin de ne pas tromper les consommateurs.
En outre, toutes les sociétés ne respectaient pas l’obligation d’indiquer dans les publicités relatives à l’achat d’un logement au sein d’une résidence de tourisme la durée minimale de mise en location de 9 ans, qui est une condition pour pouvoir bénéficier des mesures de défiscalisation. Un avertissement a été transmis aux professionnels concernés.
Ces deux points semblent toutefois insuffisants. On ignore bien entendu le contenu exact de la publicité objet de l’enquête, toutefois la seule indication de la durée minimale de location de 9 ans est insuffisante, lorsque l’on sait que l’argument essentiel des vendeurs repose sur la récupération de la TVA qui est souvent financée à 100% par les banques.
Or, pour conserver la totalité de cette TVA, l’acheteur a une obligation de conserver le bien loué pendant 20 ans et pas seulement 9 années.
En outre, les risques liés à la défaillance du gestionnaire ne semblent pas être mise en avant, tout comme la nécessité de verser en fin de bail une indemnité d’éviction si le propriétaire souhaite reprendre la jouissance de son bien.
En réalité, c’est le statut des baux commerciaux qui est très souvent en cause car totalement inadapté aux résidences de tourismes et sur lequel la DGCCRF ne semble pas s’être penché lors de son enquête.
Au stade de l’exploitation, un défaut de transparence et des difficultés financières ont été observés dans la gestion :
1. Défaut de communication des pièces et défaut de classement :
L’article L. 321-2 du Code du tourisme impose aux exploitants des résidences de tourisme classées de communiquer aux propriétaires qui en font la demande le compte d’exploitation propre à leur résidence et de communiquer une fois par an à l’ensemble des copropriétaires un bilan de l’année écoulée précisant les taux de remplissage obtenus, les événements significatifs de l’année, ainsi que le montant et l’évolution des principaux postes de dépenses et de recettes de la résidence.
Toutefois, de nombreux professionnels ne respectent pas ou pas totalement ces obligations. L’une des résidences contrôlées avait en outre omis de solliciter le renouvellement de son classement.
Or, la demande de classement des résidences par le gestionnaire constitue une condition indispensable pour les investisseurs car, sans son obtention, ces derniers ne peuvent pas bénéficier des réductions fiscales prévues notamment par le dispositif dit « Censi-Bouvard ». Ce classement doit être renouvelé tous les cinq ans.
Concernant la communication des chiffres, on peut toutefois douter de leur pertinence.
En effet, il ne faut pas oublier que la plupart des exploitants gèrent plusieurs résidences, de sorte que les comptes communiqués pour une résidence ne sont jamais certifiés et ne peuvent donc jamais être vérifiés.
Certains gestionnaires appliquent en outre des frais de sièges, parfois colossaux, qui viennent largement amputer le bénéfice réel de la résidence, sans que les propriétaires ne s’en rendent compte.
En outre, ces chiffres ne permettent pas d’analyser la performance réelle du gestionnaire par rapport à ses concurrents sur des sites voisins comparables.
Alors que ces chiffres constituent très souvent la base de la « renégociation » des loyers à la baisse, qui est en réalité plus imposée, que négociée, sous menace de dépôt de bilan.
On s’interroge donc de la pertinence des chiffres communiqués par l’exploitant.
2. Trois grands types de défaillances des gestionnaires ont été recensés par la répression des fraudes durant l’enquête :
cessations totales de paiement (qui n’ont plus cours aujourd’hui dans les résidences visitées),
retards dans le paiement des loyers ou renégociation des loyers au cours des premiers baux (chez quatre des gestionnaires contrôlés),
renégociation des loyers au moment du renouvellement des baux (cinq des gestionnaires), avec des baisses pouvant aller jusqu’à 70 % du montant du loyer initial.
Sur ce dernier point, la DGCCRF indique que le revenu des gestionnaires étant insuffisant, les gestionnaires des résidences de tourisme négocient souvent avec les propriétaires une diminution des loyers.
Toutefois, à aucun moment elle ne se penche sur la cause de ses prétendues difficultés.
La répression des fraudes croit pouvoir indiquer que cette renégociation est souvent mieux acceptée quand elle s’effectue au moment du renouvellement des baux.
Elle ajoute qu’en cas de refus de cette diminution, les gestionnaires peuvent se placer en procédure collective, voire se déclarer en faillite et cesser la gestion ; les propriétaires doivent alors rembourser tous les avantages fiscaux perçus.
Elle ne fait que décrire le chantage dont sont victimes la plupart des propriétaires de résidences de tourismes, qui se trouvent piégés en fin de bail, avec un gestionnaire qui dénonce le bail et propose un loyer dérisoire, sous menace de les laisser tomber.
Des solutions palliatives existent, notre cabinet y travaille depuis près de 10 ans.
Malgré des améliorations, les plaintes des propriétaires déçus par leurs investissements dans les résidences de tourisme sont toujours nombreuses.
Il faut toutefois souligner que les enquêteurs de la DGCCRF ont fait corriger les pratiques de plusieurs professionnels contrôlés, lorsqu’elles étaient susceptibles d’être trompeuses mais à notre sens, les points contrôlés sont insuffisants tant le secteur est sinistré.
Il s’agit d’un 1er pas intéressant qu’il faudra poursuivre.
La répression des fraudes indique que plus largement, il pourrait être nécessaire de renforcer la réglementation, notamment en amont de la vente (sur l’information préalable et pré-contractuelle des consommateurs) puis pendant la période d’exploitation (sur la transparence des gestionnaires à l’égard des propriétaires en ce qui concerne le traitement de la propriété des équipements et parties communes, et la prise en charge des gros travaux d’entretien).
Ces réflexions pourront se poursuivre, avec les professionnels, au sein d’un groupe de travail mis en place par la Direction générale des entreprises (DGE) en coordination avec la DGCCRF.
Notre cabinet œuvrera pour améliorer les droits et la protection des propriétaires bailleurs qui se trouvent souvent en grandes difficultés du fait de la méconnaissance de la règlementation de ce secteur aussi vaste, que complexe.
Pour la SCP GOBERT & ASSOCIES
Christophe JERVOLINO
Avocat Associé
Source : DGCCRF
Lien SCP Gobert & Associes http://www.gobert-associes.fr/residences-de-tourisme-dgccrf
RESIDENCES DE TOURISME : CONTROLE DE LA DGCCRF
La DGCCRF a décidé de contrôler le respect de la réglementation applicable en matière de résidences de tourisme.
Ont été contrôlés 20 établissements (dont 6 résidences), 3 sociétés de commercialisation et 1 société de promotion immobilière.
L’enquête a permis de dresser un état des lieux du marché de l’investissement dans ce type de résidences, en s’assurant de la loyauté de l’information donnée aux particuliers souhaitant investir sur ce marché.
La répression de fraudes indique que le modèle économique des résidences de tourisme a longtemps offert une rentabilité correcte dans les zones touristiques.
Mais en raison notamment d’une offre surabondante qui a conduit à une baisse des loyers, un investisseur sur dix ne percevrait plus la totalité des loyers attendus pour rembourser les mensualités de son crédit (selon les associations de propriétaires).
Toutefois, selon nous ce n’est pas la seule cause, lorsque l’on sait que les rentabilités promises lors de l’achat sont largement surévaluées car indexés sur des prix de vente eux aussi très au-dessus du marché réel.
Les victimes se regroupent aujourd’hui en association pour se défendre face aux exploitants.
La DGCCRF, quant à elle, poursuit ses contrôles pour lutter contre les pratiques commerciales trompeuses de certains professionnels.
Le montage juridique et fiscal relatif au fonctionnement des résidences de tourisme met en jeu trois acteurs principaux : l’investisseur, le promoteur / commercialisateur et l’exploitant-gestionnaire.
Nous pouvons de notre côté y ajouter les établissements bancaires et les notaires qui jouent un rôle essentiel également, mais qui ne semblent pas avoir fait l’objet d’une enquête de la répression des fraudes dans ce secteur si particulier.
Les propriétaires ont été démarchés les plus souvent pour investir dans les résidences de tourisme pour profiter des mesures de défiscalisation et se constituer un patrimoine et un revenu complémentaire pour leur retraite.
Ils perçoivent un loyer du gestionnaire auquel ils sont liés par un bail commercial.
Cependant, la majorité des gestionnaires contrôlés reconnaît ne plus pouvoir en assurer le versement et est contrainte de le réviser fortement à la baisse, sans pour autant que les raisons de ces difficultés ne soient évoquées par l’enquête.
Selon la répression des fraudes, les promoteurs prendraient désormais mieux en compte les prévisionnels d’exploitation établis par les gestionnaires pour déterminer les prix de vente des logements.
Là encore, le mécanisme des fonds de concours n’est pas évoqué, et on ne sait pas si cette pratique perdure.
Dans le cadre de son enquête la DGCCRF a tout d’abord analysé les arguments de vente des sites internet et des commercialisateurs puis, dans une seconde phase, collecté des protocoles de prise à bail et analysé les problèmes rencontrés par les principaux gestionnaires de résidences de tourisme dans leurs relations avec les propriétaires.
À cet effet, les enquêteurs ont visité 20 établissements, dont 6 résidences de tourisme ; ils ont également recueilli le point de vue des propriétaires-investisseurs.
Au stade de la commercialisation, la publicité d’un taux de rentabilité présenté comme minimal et l’absence de mention de la durée minimale de location ont ainsi été relevées :
Un site internet annonçait une « rentabilité à partir de 3 % à 5 % » dans ses annonces de vente de logements au sein de résidences avec services.
Or ce taux, déjà élevé et ne reflétant pas réellement la rentabilité de l’investissement, ne pouvait en aucun cas être susceptible d’augmenter.
Il a donc été demandé à la société titulaire du site concerné de modifier cette allégation afin de ne pas tromper les consommateurs.
En outre, toutes les sociétés ne respectaient pas l’obligation d’indiquer dans les publicités relatives à l’achat d’un logement au sein d’une résidence de tourisme la durée minimale de mise en location de 9 ans, qui est une condition pour pouvoir bénéficier des mesures de défiscalisation. Un avertissement a été transmis aux professionnels concernés.
Ces deux points semblent toutefois insuffisants. On ignore bien entendu le contenu exact de la publicité objet de l’enquête, toutefois la seule indication de la durée minimale de location de 9 ans est insuffisante, lorsque l’on sait que l’argument essentiel des vendeurs repose sur la récupération de la TVA qui est souvent financée à 100% par les banques.
Or, pour conserver la totalité de cette TVA, l’acheteur a une obligation de conserver le bien loué pendant 20 ans et pas seulement 9 années.
En outre, les risques liés à la défaillance du gestionnaire ne semblent pas être mise en avant, tout comme la nécessité de verser en fin de bail une indemnité d’éviction si le propriétaire souhaite reprendre la jouissance de son bien.
En réalité, c’est le statut des baux commerciaux qui est très souvent en cause car totalement inadapté aux résidences de tourismes et sur lequel la DGCCRF ne semble pas s’être penché lors de son enquête.
Au stade de l’exploitation, un défaut de transparence et des difficultés financières ont été observés dans la gestion :
1. Défaut de communication des pièces et défaut de classement :
L’article L. 321-2 du Code du tourisme impose aux exploitants des résidences de tourisme classées de communiquer aux propriétaires qui en font la demande le compte d’exploitation propre à leur résidence et de communiquer une fois par an à l’ensemble des copropriétaires un bilan de l’année écoulée précisant les taux de remplissage obtenus, les événements significatifs de l’année, ainsi que le montant et l’évolution des principaux postes de dépenses et de recettes de la résidence.
Toutefois, de nombreux professionnels ne respectent pas ou pas totalement ces obligations. L’une des résidences contrôlées avait en outre omis de solliciter le renouvellement de son classement.
Or, la demande de classement des résidences par le gestionnaire constitue une condition indispensable pour les investisseurs car, sans son obtention, ces derniers ne peuvent pas bénéficier des réductions fiscales prévues notamment par le dispositif dit « Censi-Bouvard ». Ce classement doit être renouvelé tous les cinq ans.
Concernant la communication des chiffres, on peut toutefois douter de leur pertinence.
En effet, il ne faut pas oublier que la plupart des exploitants gèrent plusieurs résidences, de sorte que les comptes communiqués pour une résidence ne sont jamais certifiés et ne peuvent donc jamais être vérifiés.
Certains gestionnaires appliquent en outre des frais de sièges, parfois colossaux, qui viennent largement amputer le bénéfice réel de la résidence, sans que les propriétaires ne s’en rendent compte.
En outre, ces chiffres ne permettent pas d’analyser la performance réelle du gestionnaire par rapport à ses concurrents sur des sites voisins comparables.
Alors que ces chiffres constituent très souvent la base de la « renégociation » des loyers à la baisse, qui est en réalité plus imposée, que négociée, sous menace de dépôt de bilan.
On s’interroge donc de la pertinence des chiffres communiqués par l’exploitant.
2. Trois grands types de défaillances des gestionnaires ont été recensés par la répression des fraudes durant l’enquête :
cessations totales de paiement (qui n’ont plus cours aujourd’hui dans les résidences visitées),
retards dans le paiement des loyers ou renégociation des loyers au cours des premiers baux (chez quatre des gestionnaires contrôlés),
renégociation des loyers au moment du renouvellement des baux (cinq des gestionnaires), avec des baisses pouvant aller jusqu’à 70 % du montant du loyer initial.
Sur ce dernier point, la DGCCRF indique que le revenu des gestionnaires étant insuffisant, les gestionnaires des résidences de tourisme négocient souvent avec les propriétaires une diminution des loyers.
Toutefois, à aucun moment elle ne se penche sur la cause de ses prétendues difficultés.
La répression des fraudes croit pouvoir indiquer que cette renégociation est souvent mieux acceptée quand elle s’effectue au moment du renouvellement des baux.
Elle ajoute qu’en cas de refus de cette diminution, les gestionnaires peuvent se placer en procédure collective, voire se déclarer en faillite et cesser la gestion ; les propriétaires doivent alors rembourser tous les avantages fiscaux perçus.
Elle ne fait que décrire le chantage dont sont victimes la plupart des propriétaires de résidences de tourismes, qui se trouvent piégés en fin de bail, avec un gestionnaire qui dénonce le bail et propose un loyer dérisoire, sous menace de les laisser tomber.
Des solutions palliatives existent, notre cabinet y travaille depuis près de 10 ans.
Malgré des améliorations, les plaintes des propriétaires déçus par leurs investissements dans les résidences de tourisme sont toujours nombreuses.
Il faut toutefois souligner que les enquêteurs de la DGCCRF ont fait corriger les pratiques de plusieurs professionnels contrôlés, lorsqu’elles étaient susceptibles d’être trompeuses mais à notre sens, les points contrôlés sont insuffisants tant le secteur est sinistré.
Il s’agit d’un 1er pas intéressant qu’il faudra poursuivre.
La répression des fraudes indique que plus largement, il pourrait être nécessaire de renforcer la réglementation, notamment en amont de la vente (sur l’information préalable et pré-contractuelle des consommateurs) puis pendant la période d’exploitation (sur la transparence des gestionnaires à l’égard des propriétaires en ce qui concerne le traitement de la propriété des équipements et parties communes, et la prise en charge des gros travaux d’entretien).
Ces réflexions pourront se poursuivre, avec les professionnels, au sein d’un groupe de travail mis en place par la Direction générale des entreprises (DGE) en coordination avec la DGCCRF.
Notre cabinet œuvrera pour améliorer les droits et la protection des propriétaires bailleurs qui se trouvent souvent en grandes difficultés du fait de la méconnaissance de la règlementation de ce secteur aussi vaste, que complexe.
Pour la SCP GOBERT & ASSOCIES
Christophe JERVOLINO
Avocat Associé
Source : DGCCRF
Lien SCP Gobert & Associes http://www.gobert-associes.fr/residences-de-tourisme-dgccrf
Chaous- Messages : 298
Date d'inscription : 10/02/2013
Commentaire sur le blog de MDenoune
Chaous Jeu 24 Nov 2016 - 7:20
... l’influence des banques dans notre société ( médias, justice, administrations …).
SCP GOBERT
November 16, 2016 at 5:02 pm
merci pour cette information qui repose en fait sur un cas très particulier. mais hélas contrairement à ce qui vous a été indiqué par votre informateur, aucune solution de sortie n’a été mise en application, pour diverses raisons, dont notamment en effet l’influence des banques dans notre société ( médias, justice, administrations …).
Extrait de:
https://mdenoune.com/2016/11/10/appolonia-une-voie-de-sortie/comment-page-1/#comment-2084
SCP GOBERT
November 16, 2016 at 5:02 pm
merci pour cette information qui repose en fait sur un cas très particulier. mais hélas contrairement à ce qui vous a été indiqué par votre informateur, aucune solution de sortie n’a été mise en application, pour diverses raisons, dont notamment en effet l’influence des banques dans notre société ( médias, justice, administrations …).
Extrait de:
https://mdenoune.com/2016/11/10/appolonia-une-voie-de-sortie/comment-page-1/#comment-2084
Chaous- Messages : 298
Date d'inscription : 10/02/2013
SCP GOBERT & ASSOCIES
Chaous Ven 16 Sep 2016 - 8:46
La clause de loyer variable dans les résidences de tourisme vendues en défiscalisation : une fausse bonne idée ?
Par Jacques Gobert, Avocat.
- jeudi 15 septembre 2016
Les résidences services, et en particulier les résidences de tourisme présentent massivement les mêmes pathologies : prix de vente surévalués, gonflés par des fonds de concours masqués, loyers fixes dolosivement majorés pour faire croire aux acquéreurs défiscalisants en la rentabilité du produit acheté…
La suite, connue, maintes fois dénoncée par les associations de victimes (baisses de loyers, impayés, évasion fiscale de certains gestionnaires, détournement de la procédure de sauvegarde …), laisse de marbre pouvoirs publics, et gestionnaires de ces résidences, principaux bénéficiaires de ce "holdup" au préjudice des classes moyennes…
La multiplication des procédures a fini par interpeller certains tribunaux, et réagir quelques professionnels de la gestion regroupés dans leur syndicat de défense.
Un cabinet fiscal de renom reprend depuis peu une de leurs anciennes idées [1] selon laquelle, après tout, il n’y aurait qu’à mettre fin aux rigidités du bail commercial à loyer fixe, et lui substituer un loyer partiellement variable, par exemple en introduisant dans le bail, un intéressement sur le chiffre d’affaires.
Ainsi finies les querelles sur l’importance excessive du loyer qui pénalise les gestionnaires : lié judicieusement au chiffre d’affaire, le loyer devenu mobile épouserait les aléas de la gestion, et le gestionnaire se trouverait ainsi garanti de ne supporter aucune perte d’exploitation.
En théorie donc, tout est bien qui finit bien.
Le bailleur n’aurait aucun motif de se plaindre. Il subirait certes peut être des baisses de loyer, mais aurait aussi vocation à jouir des hausses éventuelles…
L’idée semble séduisante, mais pose plus de difficultés qu’elle n’en résout.
En effet :
a) Il y a co-exploitation si le loyer est déterminé en fonction des résultats. Mais si, comme le soutiennent ces gestionnaires, l’indexation du loyer est corrélée au seul CA hébergement, on n’est plus dans la exploitation, on est dans le meublé. De ce fait le risque de requalification serait inexistant.
Ce point de vue parait radicalement contraire à la position de l’administration fiscale, telle qu’exprimée par sa doctrine.
En effet, celle-ci a rappelé que « les formules de rémunération du bailleur se référant ou combinant des données propres à l’activité, au chiffre d’affaires ou au résultat de l’entreprise locataire peuvent constituer des moyens de participation à la gestion ou au résultat de l’exploitation », ce qui ferait perdre au bailleur la qualité de loueur en meublé [2].
L’administration ne distingue pas entre le chiffre d’affaires relatif aux prestations d’hébergement et celui relatif aux prestations d’hôtellerie. La doctrine administrative étant d’interprétation stricte, la lettre du texte exclut la possibilité de telles clauses.
Rien ne permet donc de penser que le fait de baser le calcul de la part variable uniquement sur les prestations d’hébergement permettrait d’éviter tout risque de requalification.
Il y a donc une insécurité importante juridique.
b) Il est artificiel de séparer le CA réalisé par les activités d’hébergement des autres activités.
L’un ne va pas sans les autres.
L’hébergement en effet, demeure-t-il attractif sans nettoyage, fourniture de linge, piscine,… et inversement ?
Même si comptablement il semble possible de distinguer ces chiffres d’affaires, ceux-ci sont intimement liés dans la mesure où c’est bien l’ensemble des prestations proposées qui attire le public et non une des prestations prise individuellement.
c) Il semble impossible de prédéterminer le loyer fixe en étant certain, comme l’impose la doctrine administrative, qu’il ne soit jamais inférieur à 50 % du loyer total.
Il nous est indiqué que la part variable du loyer devra être inférieure à 50% du montant du loyer total. Or, il est impossible de déterminer à l’avance quel sera le montant de la part variable du loyer qui est indexée sur une partie du chiffre d’affaires. Il y a donc un risque de requalification, dans l’hypothèse d’un exercice au cours duquel le taux de remplissage serait très élevé. Cette incertitude constitue un risque que les propriétaires ne peuvent prendre.
d) Le calcul de la part variable suppose une transparence complète des comptes de chaque résidence, que le gestionnaire justifie ses choix d’imputation de charges de structure (frais de siège…) sur le chiffre d’affaire avant application de la part variable : d’où un dialogue permanent et souvent difficile avec tous les bailleurs…
Et ce d’autant que la plupart des gestionnaires s’opposent à une communication complète des comptes de la résidence, au motif, entre autres de l’obscurité des textes [3].
e) Sous couvert de clarification et d’apaisement, les gestionnaires recherchent par le biais de cette clause recette la négociation d’avenants entérinant des baisses de loyers…
En effet, la mise en place de ce mode de fixation du loyer conduira inévitablement à des baisses de loyers que devront supporter les propriétaires.
En conclusion, il ne nous paraît pas opportun pour les propriétaires d’accepter de telles rédactions des baux qui leur ferait prendre un risque important de requalification par l’administration fiscale.
Notes :
[1] SNRT bulletin mai 2009 : peut ton signer des baux à loyers variables ?
[2] BOI-BIC-CHAMP-40-10-20120912.
[3] L312.2 al 2 code du tourisme.
Source ; http://www.village-justice.com/articles/clause-loyer-variable-dans-les-residences-tourisme-vendues-defiscalisation-une,22996.html
Par Jacques Gobert, Avocat.
- jeudi 15 septembre 2016
Les résidences services, et en particulier les résidences de tourisme présentent massivement les mêmes pathologies : prix de vente surévalués, gonflés par des fonds de concours masqués, loyers fixes dolosivement majorés pour faire croire aux acquéreurs défiscalisants en la rentabilité du produit acheté…
La suite, connue, maintes fois dénoncée par les associations de victimes (baisses de loyers, impayés, évasion fiscale de certains gestionnaires, détournement de la procédure de sauvegarde …), laisse de marbre pouvoirs publics, et gestionnaires de ces résidences, principaux bénéficiaires de ce "holdup" au préjudice des classes moyennes…
La multiplication des procédures a fini par interpeller certains tribunaux, et réagir quelques professionnels de la gestion regroupés dans leur syndicat de défense.
Un cabinet fiscal de renom reprend depuis peu une de leurs anciennes idées [1] selon laquelle, après tout, il n’y aurait qu’à mettre fin aux rigidités du bail commercial à loyer fixe, et lui substituer un loyer partiellement variable, par exemple en introduisant dans le bail, un intéressement sur le chiffre d’affaires.
Ainsi finies les querelles sur l’importance excessive du loyer qui pénalise les gestionnaires : lié judicieusement au chiffre d’affaire, le loyer devenu mobile épouserait les aléas de la gestion, et le gestionnaire se trouverait ainsi garanti de ne supporter aucune perte d’exploitation.
En théorie donc, tout est bien qui finit bien.
Le bailleur n’aurait aucun motif de se plaindre. Il subirait certes peut être des baisses de loyer, mais aurait aussi vocation à jouir des hausses éventuelles…
L’idée semble séduisante, mais pose plus de difficultés qu’elle n’en résout.
En effet :
a) Il y a co-exploitation si le loyer est déterminé en fonction des résultats. Mais si, comme le soutiennent ces gestionnaires, l’indexation du loyer est corrélée au seul CA hébergement, on n’est plus dans la exploitation, on est dans le meublé. De ce fait le risque de requalification serait inexistant.
Ce point de vue parait radicalement contraire à la position de l’administration fiscale, telle qu’exprimée par sa doctrine.
En effet, celle-ci a rappelé que « les formules de rémunération du bailleur se référant ou combinant des données propres à l’activité, au chiffre d’affaires ou au résultat de l’entreprise locataire peuvent constituer des moyens de participation à la gestion ou au résultat de l’exploitation », ce qui ferait perdre au bailleur la qualité de loueur en meublé [2].
L’administration ne distingue pas entre le chiffre d’affaires relatif aux prestations d’hébergement et celui relatif aux prestations d’hôtellerie. La doctrine administrative étant d’interprétation stricte, la lettre du texte exclut la possibilité de telles clauses.
Rien ne permet donc de penser que le fait de baser le calcul de la part variable uniquement sur les prestations d’hébergement permettrait d’éviter tout risque de requalification.
Il y a donc une insécurité importante juridique.
b) Il est artificiel de séparer le CA réalisé par les activités d’hébergement des autres activités.
L’un ne va pas sans les autres.
L’hébergement en effet, demeure-t-il attractif sans nettoyage, fourniture de linge, piscine,… et inversement ?
Même si comptablement il semble possible de distinguer ces chiffres d’affaires, ceux-ci sont intimement liés dans la mesure où c’est bien l’ensemble des prestations proposées qui attire le public et non une des prestations prise individuellement.
c) Il semble impossible de prédéterminer le loyer fixe en étant certain, comme l’impose la doctrine administrative, qu’il ne soit jamais inférieur à 50 % du loyer total.
Il nous est indiqué que la part variable du loyer devra être inférieure à 50% du montant du loyer total. Or, il est impossible de déterminer à l’avance quel sera le montant de la part variable du loyer qui est indexée sur une partie du chiffre d’affaires. Il y a donc un risque de requalification, dans l’hypothèse d’un exercice au cours duquel le taux de remplissage serait très élevé. Cette incertitude constitue un risque que les propriétaires ne peuvent prendre.
d) Le calcul de la part variable suppose une transparence complète des comptes de chaque résidence, que le gestionnaire justifie ses choix d’imputation de charges de structure (frais de siège…) sur le chiffre d’affaire avant application de la part variable : d’où un dialogue permanent et souvent difficile avec tous les bailleurs…
Et ce d’autant que la plupart des gestionnaires s’opposent à une communication complète des comptes de la résidence, au motif, entre autres de l’obscurité des textes [3].
e) Sous couvert de clarification et d’apaisement, les gestionnaires recherchent par le biais de cette clause recette la négociation d’avenants entérinant des baisses de loyers…
En effet, la mise en place de ce mode de fixation du loyer conduira inévitablement à des baisses de loyers que devront supporter les propriétaires.
En conclusion, il ne nous paraît pas opportun pour les propriétaires d’accepter de telles rédactions des baux qui leur ferait prendre un risque important de requalification par l’administration fiscale.
Notes :
[1] SNRT bulletin mai 2009 : peut ton signer des baux à loyers variables ?
[2] BOI-BIC-CHAMP-40-10-20120912.
[3] L312.2 al 2 code du tourisme.
Source ; http://www.village-justice.com/articles/clause-loyer-variable-dans-les-residences-tourisme-vendues-defiscalisation-une,22996.html
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