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[Chaous]

Me PAUL DUVAUX le blog déménage!


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ATTENTION : ce blog déménage à une nouvelle adresse : http://paulduvaux.com/index.php/blog.html

Faites le tour des onglets et articles, il y a tant de détails qui nous concernent...

Les principales notes sont transférées mais les anciens commentaires vont disparaître.
Merci de ne plus faire de commentaire à l'ancienne adresse, qui va encore subsister quelques jours avant sa fermeture.
Les informations et les réponses figurant sur ce blog n'ont pas la nature de consultations juridiques. Elles ne sont pas exhaustives et peuvent ne plus être à jour. Elles doivent donc être utilisées avec la plus grande prudence.


Modification du régime juridique des lots techniques dans les résidences de tourisme

Par paul.duvaux le 16/02/14
(mis à jour le 19/02/14)
Dernier commentaire ajouté il y a 2 mois

Dans le cadre de la loi ALUR (accès au logement et urbanisme rénové), un amendement a été déposé par le député d'Isère François BROTTES et par la députée de Corrèze Sophie DESSUS.


Il a été adopté le 10 janvier 2014 à l'assemblée nationale mais il s'agit encore d'un projet et il faut attendre le vote définitif de la loi pour être sûr qu'il devienne applicable.


Cet amendement est une très bonne idée mais il est critiquable sur le fond et sur la forme.


Le problème


Les appartements des résidences services (résidences de tourisme, résidences étudiantes, résidences pour personnes âgées) sont régis par le droit de la copropriété.


Le droit de la copropriété prévoit qu'il existe deux types de biens. Il y a les biens communs à tous les copropriétaires, c'est-à-dire ce qui s'appelle en droit les parties communes. Et puis il y a les biens qui appartiennent exclusivement à un propriétaire sous forme de lot privatif. Chaque appartement est un lot privatif. Les escaliers appartiennent aux parties communes.


Le problème se pose pour les lots techniques. Il s'agit des parties d'immeuble qui sont essentielles au bon fonctionnement de la résidence : le local d'accueil, les locaux de rangement, les locaux affectés à la laverie, la cafétéria, la piscine, la salle de jeux, etc. Selon les résidences ces locaux peuvent être différents mais il y a toujours au moins un local d'accueil.


Pour ces lots techniques, il y deux pratiques différentes. Les promoteurs honnêtes font rédiger un règlement de copropriété qui prévoit que les lots techniques sont inclus dans les parties communes, au même titre que les escaliers. Les promoteurs malhonnêtes font rédiger un règlement de copropriété qui prévoit que les lots techniques restent leur propriété ou plutôt soient la propriété de l'exploitant mis en place à l'origine.


Pourquoi est-ce malhonnête de ne pas mettre les lots techniques dans les parties communes ?


Parce que ces lots techniques sont essentiels au bon fonctionnement de la résidence hôtelière. Donc celui qui est propriétaire de ces lots techniques contrôle de facto la résidence en empêche qu'elle soit exploitée sans son accord.


En pratique, le problème se pose notamment quand l'exploitant veut forcer les propriétaires à accepter une baisse de loyer. L'exploitant fait valoir que les propriétaires sont obligés d'accepter car il est le seul à pouvoir exploiter la résidence.


Un autre problème se pose quand l'exploitant fait faillite (et ce n'est pas une hypothèse d'école). Les propriétaires qui veulent récupérer le contrôle de la résidence sont alors tenus de racheter ces lots techniques et, en général, le mandataire liquidateur de l'exploitant refuse de les céder sans recevoir un prix le plus élevé possible.


Des dizaines de milliers d'investisseurs dans des résidences hôtelières se retrouvent piégés par cette situation et malheureusement aucune modification de la réglementation n'a jusqu'alors été envisagée par les gouvernements successifs, malgré les demandes répétées des investisseurs, notamment de la FEDARS.


Pourquoi une telle inaction des pouvoirs publics, de droite comme de gauche ?
Deux réponses sont possibles : soit l'incompétence des services du ministère, soit une trop grande prise en compte des intérêts de certains promoteurs peu scrupuleux.


La bonne idée, c'est donc de mettre un terme à une pratique courante chez les promoteurs de résidence services qui consiste à prévoir que les lots techniques des résidences soient des lots privatifs et ne soient pas inclus dans les parties communes.


Ce que prévoit l'amendement


L'amendement modifie d'abord la réglementation pour les résidences construites à partir du 1er juillet 2014, en interdisant d'exclure les lots techniques des parties communes, même si la règle est exprimée de façon particulièrement confuse.


L'amendement porte également sur les constructions de résidences construites avant le 1er juillet 2014. Il prévoit que si le propriétaire de ces lots techniques les laisse "non entretenues", le syndicat des copropriétaires est alors en droit de les gérer et peut même en récupérer la propriété si elles sont abandonnées.


Un texte très mal rédigé


Ce projet de réglementation est très mal rédigé, comme souvent lorsqu'il s'agit d'un texte d'origine parlementaire. Nos parlementaires chargés de voter les lois sont de piètres juristes et n'ont pas l'idée de faire appel à des juristes compétents pour rédiger les textes.


D'abord le principe principal est exprimé de manière absurde. Dire que les parties communes ne doivent pas faire l'objet d'un lot distinct vendu à un copropriétaire est absurde puisque, par définition, une partie commune n'est juridiquement pas un lot distinct. Il fallait plutôt dire que les lots techniques nécessaires au bon fonctionnement de la résidence doivent être obligatoirement inclus dans les parties communes.


La réglementation devrait être présentée comme étant d'ordre public.


De même, il ne faudrait pas la limiter aux résidences de tourisme classées mais elle devrait s'appliquer à toutes les résidences hôtelières.


Par ailleurs, pour les résidences déjà construites, il suffirait de prévoir que ces parties communes doivent impérativement être mises à la disposition gratuite de l'exploitant désigné par le syndic. En contrepartie, l'exploitant devrait prendre à sa charge les charges et frais relatifs à l'utilisation gratuite de ces lots.


Bien sûr il ne faut pas limiter cette contrainte au cas très particulier de l'abandon des lots techniques mais en faire une règle de principe applicable dans tous les cas.


Présentation du projet d'amendement et d'un exposé sommaire


Vous trouverez ci-joint la reproduction du projet d'amendement n° 634 présenté par Mme DESSUS et M. BROTTES ainsi que l'exposé sommaire des motifs.


L'amendement n° 634


ARTICLE 27

Complétez cet article par les quatre aliénas suivants:

"V. - Pour les copropriétés telles que définies à l'article L.321-1 du code du tourisme construites à partir du 1er juillet 2014, les parties communes ne peuvent faire l'objet d'un lot distinct vendu à son copropriétaire.

Dans les copropriétés existantes où les parties communes faisant l'objet d'un lot distinct propriété d'un copropriétaire seraient non entretenues, entrainant un déclassement de la résidence ou l'impossibilité de la commercialiser en offrant l'intégralité des prestations collectives initialement prévue lors de la vente des logements aux copropriétaires, l'assemblée générale peut saisir le tribunal de grande instance afin qu'il prononce un état de carence.

Les parties communes sont dès lors confiées au syndicat des copropriétaires. Le propriétaire des parties communes reste redevable des charges engagées par le syndicat des copropriétaires pour leur entretien.

"Les parties communes abandonnés redeviennent la propriété du syndicat des copropriétaires, qui ne peut les céder dans le cadre d'un lot distinct."


Exposé sommaires des motifs


"Le propriétaire des parties communes d'une résidence de tourisme, si elles constituent un lot distinct, est, dans l'état actuel du droit positif, en situation d'imposer aux copropriétaires des autres lots de la résidence en gestionnaires des lieux, le cas échéant défaillant, ou de faire obstacle à un autre choix de gestion des copropriétaires, et plus largement de faire obstacle au bon usage des lieux et de leur commercialisation. Ceci peut avoir des conséquences pécuniaires lourdes, parfois dramatiques, sur les petits investisseurs concernés.

Cette situation est l'un des difficultés, rencontrées par de nombreux copropriétaires en résidence de tourisme, à laquelle le législateur peut apporter une solution, en même temps qu'il en prévient la survenance pour l'avenir. Tel est l'objet des présentes dispositions."


Dernière minute (le 19 février 2014)


Le texte définitif serait le suivant :


"V. - Pour les résidences de tourisme mentionnées à l'article L. 321-1 du code du tourisme, construites à partir du 1er juillet 2014, et placées sous le statut de la copropriété des immeubles bâtis fixé par la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, les locaux à usage collectif composés d'équipements et de services communs au sens de l'article D. 321-1 du même code ne peuvent faire l'objet d'un lot distinct vendu à un copropriétaire et font l'objet d'une propriété indivise du syndicat des copropriétaires.

Dans les résidences de tourisme, placées sous le statut de la copropriété des immeubles bâtis fixé par la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 précitée, déjà existantes au 1er juillet 2014, lorsque les locaux à usage collectif faisant l'objet d'un lot distinct propriété d'un copropriétaire ne sont pas entretenus, entraînant un déclassement de cette résidence ou l'impossibilité de la commercialiser en offrant l'intégralité des prestations collectives initialement prévues lors de la vente des logements aux autres copropriétaires, l'assemblée générale des copropriétaires peut saisir le tribunal de grande instance d'une demande aux fins de voir prononcer un état de carence ou de constater abandon.

La responsabilité de l'entretien des locaux à usage collectif, pour lesquels est prononcé un état de carence, peut être confiée par le juge, à titre temporaire, au syndicat des copropriétaires. Le propriétaire de ces parties communes reste redevable des charges engagées par le syndicat des copropriétaires pour cet entretien.

En cas de défaillance avérée du propriétaire du lot considéré, les locaux à usage collectif dont est judiciairement constaté l'aba ndon peuvent devenir la propriété indivise du syndicat des copropriétaires, après le paiement d'une juste et préalable indemnité déterminée par le juge et versée au précédent propriétaire. Le syndicat des copropriétaires ne peut alors céder la propriété de ces locaux à usage collectif dans le cadre d'un lot distinct."


Commentaire perso :
c'est déjà bien mieux au plan juridique (notamment sur la définition des lots techniques) mais sur les principes généraux, il y a lieu de s'étonner que le texte ne vise que les résidences de tourisme classées et que les résidences déjà construites ne soient pas suffisamment prises en compte (sauf le cas d'abandon assez rare).

Publié sur paul.duvaux

[Chaous]

Re: Me PAUL DUVAUX le blog déménage!


CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA CLAUSE RECETTES DANS UN BAIL COMMERCIAL

Résidences hôtelières : le régime de la clause recettes

Par paul.duvaux le 05/07/13
Dernier commentaire ajouté il y a 1 mois

Lorsqu'une résidence hôtelière fait faillite, une des difficultés rencontrées par les propriétaires est la recherche d'un nouvel exploitant. La fixation d'un loyer est un point pouvant bloquer les négociations.


Le propriétaire veut la sécurité d'un loyer fixe pour rembourser les échéances de l'emprunt. Le nouvel exploitant veut éviter de s'engager à verser un loyer trop élevé alors que la rentabilité de la résidence est incertaine.


Face à ces intérêts opposés, il est souvent prévu l'insertion dans le bail d'une clause de variation de prix, dite clause recettes.


En général, il est prévu un loyer fixe réduit complété par un loyer variable, en fonction d'un chiffre d'affaires ou d'un résultat net d'exploitation. Le loyer fixe peut lui-même évoluer en fonction d'un indice.


En pratique, il est possible de mettre en place des modes de calcul plus compliqué qu'un simple pourcentage, par exemple avec un pourcentage variable selon des seuils.


La clause recettes est demandée par certains exploitants et elle est souvent envisagée dans les schémas d'auto-exploitation (reprise de l'exploitation par une société créée par des propriétaires).


Mais cette clause pose des problèmes fiscaux et juridiques.


REGIME DEMESSINE


A titre préliminaire, le régime DEMESSINE admet, de manière dérogatoire au droit commun et sous certaines conditions, l'indexation des loyers sur le chiffre d'affaires.


En principe, les loyers provenant d'une location nue sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers. Lorsque le bailleur est intéressé au résultat, il court le risque de voir l'administration requalifier ces revenus en BIC et remettre en cause la réduction d'impôt, laquelle suppose en principe la location nue en revenus fonciers.


L'article 199 E decies du CGI prévoit néanmoins :


" Tout contribuable qui, entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2010, acquiert un logement neuf ou en l'état futur d'achèvement faisant partie d'une résidence de tourisme classée dans une zone de revitalisation rurale et qui le destine à une location dont le produit est imposé dans la catégorie des revenus fonciers bénéficie d'une réduction d'impôt sur le revenu. L'indexation d'une part minoritaire du loyer sur le chiffre d'affaires ne fait pas obstacle à l'imposition dans la catégorie des revenus fonciers".


Le Bulletin Officiel des Finances Publiques précise :


"A cet égard, la loi prévoit que la part d'indexation du loyer sur le chiffre d'affaires doit être minoritaire. En d'autres termes, elle doit être strictement inférieure à 50 % du montant du loyer". (BOI-IR-RICI-50-10-10 n°410, 12-09-2012)


"Le caractère minoritaire de cette part du loyer est justifié par le contribuable par la production d'une copie du contrat de bail (ou de son avenant) conclu avec l'exploitant". (BOI-IR-RICI-50-10-10 n°420, 12-09-2012)


Lorsqu'une location est régie par le régime DEMESSINE, la part variable du loyer doit être inférieure à 50 % des loyers, au risque pour le bailleur de voir ses loyers requalifiés en BIC.


"Lorsque la part du loyer indexée sur le chiffre d'affaires est supérieure ou égale à 50 % du montant du loyer, les produits tirés de la location relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et la réduction d'impôt obtenue est remise en cause". (BOI-IR-RICI-50-10-10 n°430, 12-09-2012)


Attention : cette dérogation légale ne vaut que pour le régime DEMESSINE et pour la durée de 9 ans de ce régime. Après 9 ans, si la clause est maintenue, l'administration pourra invoquer le passage en mode BIC hôtelier mais sans que cela ne puisse toutefois remettre en cause la réduction d'impôt du régime DEMESSINE. De même, après 9 ans, si les propriétaires souhaitent passer en régime fiscal de la location meublée, cela risque d'être refusé, s'ils conservent la clause recettes car le régime de la location meublée est incompatible, en principe, avec le régime spécial du meublé (qui est un sous-régime BIC).


CONSEQUENCES FISCALES


En présence de clause recettes, l'administration peut considérer que l'activité exercée s'analyse comme une forme de co-exploitation de l'activité du locataire. Autrement dit, avec une clause recettes, l'administration considère que le bailleur participe à l'activité du locataire et doit relever du même régime fiscal. Comme le locataire est un exploitant hôtelier, le propriétaire doit être taxé comme un exploitant hôtelier. L'administration l'a notamment précisé dans sa doctrine sur la définition de la location meublée.


En fait, la requalification n'est pas automatique. La clause recettes est un élément qui peut justifier la requalification. L'administration le précise dans sa doctrine sur la définition de la location meublée :


"La location à un exploitant qui, sous sa seule responsabilité, effectue les prestations de service inhérentes à son activité hôtelière ou para-hôtelière, de lots de copropriété comprenant des parties privatives et des parties communes constituées, outre les dépendances habituelles (hall, parking, voie d'accès ...), d'espaces nécessaires à cette activité (salle de restauration, local pour le personnel, salle médicalisée...), relève du régime fiscal de la location meublée lorsque : (...)


- la location ne constitue pas pour le bailleur le moyen de participer à la gestion ou aux résultats de la société d'exploitation (les formules de rémunération du bailleur se référant ou combinant des données propres à l'activité, au chiffre d'affaires ou aux résultats de l'entreprise locataire peuvent constituer des moyens de participation à la gestion ou aux résultats. (...)" (BOI-BIC-CHAMP-40-10-20120912).


Un autre indice d'une co-exploitation est la situation où le bailleur et le locataire ont des liens patrimoniaux. C'est pourquoi, il faut selon moi éviter la clause recettes en cas d'auto-exploitation car, dans cette situation, les propriétaires contrôlent le locataire. Il faut préférer d'autre mode d'adaptation du loyer.


En tout état de cause, dans tous les cas, si le système de la clause recettes est choisi, pour réduire les risques de requalification fiscale, il faut prévoir son plafonnement à un niveau réduit, comme 20 % du loyer total. Mais un tel plafonnement ne correspond pas à la logique économique de la clause recettes.


CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA CLAUSE RECETTES DANS UN BAIL COMMERCIAL


Dans un bail classique, à l'occasion du renouvellement, le loyer peut être modifié en fonction de la valeur locative. Dans certaines limites, le bailleur, comme le locataire, peuvent demander une modification du loyer, si ce dernier est trop faible ou trop élevé par rapport à la valeur locative, c'est-à-dire le loyer normal constaté pour ce type de bien.


En présence de clause recettes, même en complément d'un loyer fixe, aucune modification du loyer n'est possible et donc en cas de renouvellement du bail, le loyer reste fixé tel que prévu dans le premier bail.


Il est toutefois possible de déroger à cette règle et de prévoir dans le bail que, en cas de renouvellement, le loyer sera fixé selon de nouvelles modalités. Il est possible par exemple de prévoir que, à l'occasion du premier renouvellement, le loyer sera fixé selon une autre méthode de calcul, par exemple une clause recettes différente ou au contraire que le nouveau loyer deviendra fixe et déterminé, en début de bail, sur la base d'un calcul forfaitaire de la valeur locative (par exemple 30 % du chiffre d'affaires moyen réalisé sur les trois dernières années).


COMMENT EVITER LA CLAUSE RECETTES


Pour éviter tout risque de requalification fiscale, le mieux est d'éviter les clauses recettes.


Cela pose problème car la clause recettes est économiquement adaptée à la situation d'une résidence dont la rentabilité est incertaine.


Si le schéma est celui d'une auto-exploitation, il vaut mieux un loyer fixe faible, quitte à le revoir ensuite par avenant, s'il s'avère trop réduit par rapport à la rentabilité réelle de la résidence.


Si les propriétaires font appel à un exploitant indépendant, il vaut mieux créer aussi une société d'auto-exploitation intermédiaire et celle-ci conclut un contrat de mandat avec l'exploitant. Le mandat offre en effet plus de souplesse que le bail commercial. Certains exploitants proposent ce type de contrat. C'est leur intérêt car ils ne prennent aucun risque. Il faut le négocier avec beaucoup d'attention et garder notamment la liberté d'y mettre fin à un coût réduit.

Publié sur paul.duvaux

http://avocats.fr/space/paul.duvaux/content/residences-hotelieres---le-regime-de-la-clause-recettes_11D9438B-4973-4DF6-A18A-0AD343B840EB

[Chaous]

Me Duvaux - Les banques innocentes

Message Chaous le Lun 9 Juin 2014 - 11:44
dimanche, 27 avril 2014
Les banques innocentes

De nombreux investisseurs se font piéger dans des produits de défiscalisation.

A chaque fois, ces produits sont vendus avec un financement bancaire à 100 %.

Les investisseurs ne font aucun apport. C'est d'ailleurs l'argument de vente principal des commerciaux qui vendent ces produits.

Cerise sur le gâteau, les intérêts du prêt permettent de défiscaliser. Défiscaliser, c'est le mot miracle qui permet de vendre le produit au client.

L'autre raison de vendre un financement à 100 % c'est que les défiscaliseurs touchent une rémunération d'apport d'environ 1 % du prêt, versée par la banque.

Source; http://paulduvaux.com/index.php/blog.html

Si les banquiers rémunèrent systématiquement à un niveau élevé les défiscaliseurs c'est qu'ils réalisent eux-mêmes des profits importants grâce à ces apports d'affaires.

Les produits de défiscalisations sont le plus souvent de grossières arnaques et les banques le savent parfaitement.


En effet, les professionnels savent que les produits de placement défiscalisants sont dangereux. La défiscalisation, c'est souvent la chantilly qui masque le gâteau avarié.

Les investisseurs s'engagent souvent inconsidérément dans ce type de placement en faisant fi de leur habituelle méfiance en matière d'épargne. Ils font généralement un très mauvais placement car la rentabilité réelle du placement, défiscalisation inclue, est au mieux médiocre et parfois catastrophique.

Le fait de s'endetter pour financer un placement risqué est contraire aux principes élémentaires d'une bonne gestion de son patrimoine.

Pour les banques, le risque est cependant limité. En effet, les particuliers qui sont sensibles à l'argument de la défiscalisation sont généralement des personnes relativement fortunées; ou qui ont au minimum des revenus significatifs, sinon elles ne paieraient pas d'impôt.

Donc bien sûr, les investisseurs vont généralement perdre de l'argent mais pas suffisamment pour les empêcher de rembourser les prêts souscrits.

Il y a bien sûr quelques investisseurs qui se retrouvent en faillite personnelle mais c'est une petite minorité.

Ainsi, même si le taux de sinistre est significatif, le risque financier pris par les banques est limité. Les marges réalisées par les banques sont nettement supérieures aux impayés et aux frais de recouvrement.

Cependant, même si cela permet de gagner de l'argent, la plupart des banques évitent quand même de financer ce type de produits toxiques.

Certaines banques n'ont pas ces scrupules moraux. Elles choisissent de se faire une spécialité de ce type de financement.

Quelles sont ces banques en pointe dans le crédit toxique de défiscalisation ?

Il est possible de citer Erwan SEZNEC, dans un premier article sur le site Enquête Ouverte (http://www.enqueteouverte.info/residencesdetourisme/2013/10/30/les-banques-pas-si-neutres-dans-le-fiasco-des-investissements-locatifs/°)

Selon ce journaliste, les quatre banques en tête des classements sont les suivantes :
BNP, CREDIT AGRICOLE, CREDIT FONCIER et CREDIT MUTUEL.


Ces trois dernières banques étaient citées par le CABINET GUINOT comme des banques ayant agréé son package toxique qui a fait des centaines de victimes.

Certaines caisses ou filiales du CREDIT MUTUEL apparaissent comme étant souvent citées, notamment dans la tristement célèbre affaire APPOLONIA.

Le CREDIT MUTUEL qui continue d'ailleurs dans la même veine de la défiscalisation. Il est notamment cité dans les dossiers de photovoltaïque par un article paru dans le magazine QUE CHOISIR de ce mois de mai 2014 à propos de sa filiale SOFEMO.

Ces banques se défendent en faisant valoir qu'elles sont parfaitement innocentes. Elles se sont contentées de financer et elles ignoraient tout du caractère dangereux des packages financés.

Les banques se présentent même comme des victimes : "SOFEMO est victime dans cette affaire." "Notre intérêt n'est pas de financer des installations défectueuses ou non rentables." (article de QUE CHOISIR précité).



Elles font souvent valoir qu'elles ont été démarchées par les investisseurs qui seraient venus les chercher pour trouver un financement.

C'est grossièrement mensonger, ce sont presque toujours les commerciaux des packages qui servent de courtier et qui leur demandent d'intervenir. D'ailleurs, en droit, l'intermédiaire bancaire est nécessairement un mandataire de la banque. Il est d'ailleurs rémunéré par la banque et non pas par l'investisseur.


Les banques financent des placements toxiques, perçoivent globalement de gros profits sur ces opérations, rémunèrent les courtiers qui leur envoient des dossiers.

Certaines banques choisissent donc sciemment de financer ce type de placement. Ce n'est pas un hasard si les mêmes banques se retrouvent à chaque fois.

Si les banques sont innocentes, certaines sont plus innocentes que les autres.

[Chaous]

Me Duvaux - TGI de Paris 27 mai 2014

La responsabilité du notaire et de l'expert-comptable retenue dans un schéma de location meublée

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris, le 27 mai 2014 (9ème chambre, 1ère section N° RG : 09/01892)


Ce jugement porte sur un schéma de défiscalisation dans le cadre du régime du loueur en meublé professionnel (LMP) vendu par une officine de défiscalisation à des centaines d'investisseurs.
Cet investissement s'est révélé catastrophique suite à la faillite de l'exploitant et a généré un contentieux important. De nombreuses actions en justice ont été intentées contre les intervenants à ce package.


I - Rappel des faits :

Les demandeurs, réunis pour faire une action collective devant le TGI de Paris pour réparation de leur préjudice subis, ont été convaincus par la présentation du package fiscal du CABINET G. Ce package leur a été présenté en 2002 et 2003 et proposait des produits de défiscalisation reposant sur le régime de la location en meublé professionnelle (LMP). Le CABINET G appartenait un groupe de sociétés. Ces sociétés procédaient à la commercialisation du package et à sa gestion ultérieure.

La société d'expertise comptable O., présentée aux demandeurs par le CABINET G., s'est occupée de la création de la société et, par la suite, de l'établissement des comptes annuels et des déclarations de TVA et fiscales. Ces sociétés ont été constituées pour servir de support juridique à l'investissement. Ces sociétés ont conclu un contrat de réservation avec des promoteurs, les SNC A. et E., pour l'acquisition de biens en l'état futur d'achèvement dans des résidences de tourisme.

La société JMG F. est intervenue en qualité d'intermédiaire, pour trouver des financements. Les établissements bancaires sollicités ont accordé des prêts pour l'ensemble de l'opération.

Les actes authentiques ont été reçus par les sociétés civiles notariales D. et associés et DP et associés entre les mois de décembre 2002 et décembre 2003. Lors de la livraison des biens, les demandeurs ont consentis des baux commerciaux à la Société AV.


En 2005, 2006, 2007, l'administration fiscale a adressé aux demandeurs et aux sociétés constituées, à la suite de vérification de comptabilité, des propositions de rectifications. Ces dernières remettaient en cause le bénéfice pour les sociétés de la qualité de loueur en meublé professionnel (LMP) pour les années précédant la location des biens ainsi que pour certains demandeurs la première année car ils ne remplissaient pas les conditions du régime. Mais aussi, l'administration a remis en cause pour certains demandeurs la déductibilité de la TVA, la déductibilité de certains frais et la déductibilité des amortissements.

Par ailleurs, l'investissement s'est révélé catastrophique. Les sociétés d'exploitation des résidences ont fait faillite après plusieurs mois de loyers impayés. Les investisseurs ont dû ensuite accepter une baisse de leurs loyers.


Des recours ont été engagés par de nombreux investisseurs arnaqués par le CABINET G.

Les services fiscaux ont proposé un compromis aux investisseurs G. qui a été conclu en 2009, 2010, 2011.


Depuis, plusieurs décisions ont été rendues sur cette affaire, notamment à Versailles et Créteil. La plupart de ces décisions de première instance ont rejeté intégralement les demandes d'indemnisation des investisseurs et notamment celles visant l'expert-comptable ou le notaire intervenus dans les opérations d'investissement. Au contraire, cette décision du 26 juin 2013 devant le TGI de PARIS met en cause clairement la responsabilité des notaires et de l'expert-comptable. Pour la première fois, le juge a compris le dossier qui lui était soumis.

Le tribunal reconnaît qu'il y avait bien eu défaut d'information sur les incertitudes fiscales du schéma.



A) Le risque fiscal reconnu



Extrait du jugement :

" Si la position de l'administration fiscale n'a été fixée sur ce point que par une lettre du 26 septembre 2002, il existait avant cette date, ainsi qu'il résulte de la consultation du professeur GUTMAN, une incertitude, la doctrine administrative du 7 juillet 1998 indiquant que le chiffre devait être "ajusté, en proportion du temps écoulé, selon le cas depuis le début d'activité (…). Le professeur GUTMAN relève que "l'existence de nombreuses définitions possibles de la notion de commencement d'activité" rendait l'état du droit extrêmement ambiguë et la position de l'administration était selon lui prévisible".


Il s'en suit qu'en affirmant la possibilité de déduire les frais d'acquisition et le déficit sur les revenus globaux de l'année en cours, sans faire mention des incertitudes et des difficultés d'interprétation des textes fiscaux à cet égard, la Société VP. a manqué à son devoir d'information et de conseil".


Le Tribunal reconnait la faute du Cabinet G. en s'appuyant sur la consultant du Professeur GUTMAN et reconnait pour la première fois qu'en omettant de faire mention de cette incertitude fiscale, la Société VP. (ancien Cabinet G.) a commis une faute qui est le manquement à son devoir d'information et de conseil, sa responsabilité est donc engagée.


Jusqu'alors, le juge considérait qu'il n'existait pas d'incertitude fiscale : "Le nombre de victimes potentielles mentionné laisse d’ailleurs penser qu’il n’y avait pas de véritable incertitude, jusqu’à cette date, chez les professionnels de ce type d’investissement, d’autant que dans sa consultation, Monsieur GUTMAN indique que cette position est le résultat d’une interprétation par l’administration fiscale de sa propre doctrine après introduction, de sa propre initiative, d’un tempérament à la loi.


L’incertitude est caractérisée en revanche à partir de cette prise de position officielle de l’administration résultant d’un courrier adressé à une société de conseil en investissement dénommée “Mona Lisa”, et dans l’attente d’une confirmation par la juridiction administrative. En effet Monsieur GUTMAN cite des décisions de cours administratives de 2007 et 2009 allant dans le sens de l’administration tout en mentionnant un arrêt du Conseil d’Etat du 5 octobre 2007 paraissant plus favorable au contribuable. Ce n’est que par un arrêt du 19 mars 2010 que la haute juridiction administrative a validité la doctrine de l’administration fiscale".

(TGI VERSAILLES, 17 septembre 2013, RG 10/10211)



B) La faute de l'expert-comptable reconnue



Extrait du jugement :

"Il n’est pas établi par les demandeurs que la société Orion Fiduciaire ait participé à la conception du “package fiscal” qui leur a été présenté par le cabinet G. Il résulte en revanche des pièces produites qu’elle a été chargée par les demandeurs d’établir les statuts des sociétés patrimoniales qu’ils ont créées. Les actes notariés de vente mentionnent en effet qu’il faut ajouter au prix une somme de 1674,40 euros pour frais de constitution de société, et sont effectivement produites des factures intitulées “honoraires pour la création d’une EURL”. La société ne conteste pas dans ses dernières écritures avoir procédé aux formalités de constitution des sociétés, mais oppose que les demandeurs ne fondent pas leur activité sur des manquements à cette occasion. Les demandeurs invoquent cependant les obligations d’Orion “en sa qualité d’expert-comptable créateur de la société porteuse de l’opération de défiscalisation, et donc de conseil de ses associés”. La société Orion Fiduciaire a été par ailleurs chargée par chacune des sociétés demanderesses, aux termes des lettres de mission versées aux débats, de l’établissement de ses comptes annuels, ainsi que de l’établissement des déclarations de TVA et des déclarations fiscales. Elle adressait également aux personnes physiques les pièces nécessaires à l’établissement de leurs propres déclarations fiscales, et les assistait à cet égard, ainsi qu’il résulte des pièces produites.


Elle était en conséquence tenue, d’une part, de s’assurer de ce que les déclarations qu’elle établissait étaient conformes aux exigences légales, d’autre part, d’éclairer ses clients - les sociétés comme les personnes physiques- sur les incidences fiscales des actes réalisés. Il ressort des pièces versées aux débats que l’administration fiscale a remis en cause l’éligibilité des sociétés patrimoniales au statut de loueur en meublé professionnel, pour la ou les premières années d’activité, au motif que la condition de dépassement du seuil de 23 000 euros n’était pas remplie. Si la position de l’administration fiscale n’a été fixée sur ce point que par une lettre du 26 septembre 2002, il existait avant cette date, ainsi qu’il résulte de la consultation du professeur Gutman, une incertitude, comme il a été vu ci-dessus.


La société Orion Fiduciaire aurait dû, en sa qualité d’expert-comptable, professionnel du droit fiscal, informer ses clients de l’existence de cette incertitude. Elle aurait également dû les éclairer sur les dispositions de l’article 39 C du code général des impôts. La société Orion Fiduciaire a, en ne fournissant pas à ses clients une information complète et en ne leur prodiguant pas les conseils adéquats, manqué à ses obligations. Il apparaît qu’a été également contesté par l’administration fiscale, pour certains contribuables la déductibilité de frais, au motif soit qu’ils n’avaient pas été régulièrement comptabilisés, soit que la réalité des prestations n’était pas établie, soit que les factures n’avaient pas été communiquées, et la déductibilité dans certains cas de la TVA payée sur les rémunérations. Les demandeurs ne précisent toutefois pas dans leurs écritures quels frais ont été précisément contestés par l’administration fiscale, pour quels demandeurs, à quelle hauteur, et pour quels motifs précis, et se contentent de procéder par affirmations générales, alors que certains d’entre eux ne sont pas concernés par ces remises en cause, qui sont fondées sur des motifs spécifiques et différents dans chacun des dossiers. Les éventuelles fautes de l’expert-comptable dans l’établissement des déclarations fiscales ne pouvant être appréciées qu’in concreto, le tribunal ne peut que constater que les demandeurs ne le mettent pas en mesure d’apprécier l’existence des fautes qu’ils allèguent à cet égard."


Le tribunal admet la faute de l'expert-comptable : celui-ci aurait dû informer ses clients sur cette incertitude fiscale lié aux actes qu'il avait réalisé. Ce n'est pas la première fois que le tribunal retient la responsabilité de l'expert-comptable dans ce schéma de défiscalisation (TGI CRETEIL, 14 mai 2012, n°10/10211 et CA PARIS, 2 juillet 2013 n°12/10211). Mais, à l'inverse, le même TGI de CRETEIL et le TGI de VERSAILLES, dans d'autres décisions ont exclu la responsabilité de l'expert-comptable, compte tenu du fait que ces juges n'ont pas retenu l'existence d'un risque fiscal dans le schéma du LMP en VEFA.


Extrait arrêt de la Cour d'appel de Paris du 2 juillet 2013 n° 12/10211 :

"Mais il sera relevé, après les premier juges, que la société O était chargée de la tenue de la comptabilité des sociétés B, qu'elle a établi les déclarations fiscales et a opéré les déductions litigieuses ayant donné lieu aux redressements fiscaux et qu'il lui appartenait à ce titre de s'assurer que cette déclaration était conforme aux exigences légales.

Il résulte de ces seules constatations que la société O, en procédant à diverses déductions du bénéfice imposable des sociétés B irrégulières ou d'un montant dont elle ne s'était pas au préalable assurée de la justification, puis en présentant à l'Administration fiscale auprès de laquelle était mandatée lors du contrôle fiscal des factures impropres à convaincre cette dernière de la réalité des écritures comptables passées, a commis plusieurs fautes engageant sa responsabilité professionnelle."


C) La faute du notaire reconnue



Extrait du jugement :


" Le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la, portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de leur déconseiller, sans que leurs compétences personnelles ni la présence d'un conseiller à leur côté ne le dispensent de son devoir de conseil ; cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance.


Le notaire ne peut par ailleurs décliner le principe de sa responsabilité en alléguant le fait qu'il n'a fait qu'authentifier les actes établis par les parties. Il n’est pas établi en l’espèce que Maître D., notaire, ait, comme le soutiennent les demandeurs, participé à la conception du “package fiscal” proposé par le cabinet G. Il n’est pas davantage établi que Maître D. ait participé à la conception dudit produit.


Il ne peut en revanche être contesté que les notaires, qui ont reçu les procurations des sociétés patrimoniales constituées pour l’acquisition, et ont eu connaissance des contrats de réservation préliminaire, qui comportaient l’engagement des réservataires de contracter un bail commercial de onze ans, et comportaient une garantie de loyers bruts annuels, savaient que les parties procédaient à une acquisition en vue de la location, et poursuivaient un objectif de défiscalisation, dans le cadre du régime du loueur en meublés professionnel, ces éléments étant confortés par le fait que, selon l’attestation de M. A., président de l’association A., la SCP D. a reçu 262 actes de ventes, dans le cadre d’opérations montées par le cabinet G., et la SCP P. 234. Sachant que l’acquisition s’effectuait selon le régime de la vente en état futur d’achèvement, ils auraient dû attirer l’attention des parties sur les difficultés d’interprétation des textes fiscaux, quant à la possibilité pour les sociétés de bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel, pour la ou les premières années d’activité, si la condition de dépassement du seuil de 23 000 euros n’était pas remplie, et sur l’aléa en résultant. En ne le faisant pas, ils ont manqué à leur obligation d’information et de conseil."


Le tribunal admet la responsabilité des notaires dans ce type de schéma de défiscalisation. Le tribunal s'appuie sur le caractère habituel du notaire en invoquant l'attestation de M.A président de l'association A. qui prouve que ces notaires avaient reçus presque 500 actes pour le même montage. Les notaires n'ayant pas attiré l'attention des parties sur ce risque fiscal, alors même qu'ils avaient connaissance dans certains dossiers des contrats de réservation ont manqué à leur obligation d'information et de conseils.


Dans d'autres décisions sur le même type de dossier, la responsabilité du notaire avait été écartée : " Les demandeurs soulignent l’importance du devoir de conseil qui pèse sur le notaire en présence de clients inexpérimentés et dépourvus de connaissances juridiques, y compris si les actes ont été négociés en amont sans sa participation. Ils font valoir que ce devoir de conseil impose au notaire d’informer ses clients sur la portée générale et le danger global de l’opération, incluant l’aspect fiscal de l’opération et reprochent principalement au notaire de ne pas les avoir avertis des risques qui pesaient sur le schéma de défiscalisation auquel ils souhaitaient adhérer, s’agissant d’un achat sous le régime du loueur de meublé professionnel en la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement.


Sur ce point, on ne saurait reprocher au notaire de ne pas avoir attiré l’attention des demandeurs sur une incertitude qui a été révélée alors que l’un des actes de vente était déjà dressé et que l’opération avait été mise en place depuis plusieurs mois par un professionnel plus spécialisé que lui en matière de produit défiscalisé." (TGI Versailles, 17 septembre 2013, n° 10/01549).


En somme, les juges se contredisent d'une décision à l'autre pour des faits quasiment similaires.


D) Le préjudice par la perte de chance est admis


Extrait du jugement :


"Le préjudice résultant des manquements constatés ne peut consister dans les sommes versées au titre des redressements fiscaux à l’administration fiscale, dès lors que ces sommes auraient dû, en tout état de cause, être payées, étant observé que :

-les demandeurs n’exposent pas dans leurs écritures lesquels d’entre eux ont fait l’objet de redressements, et pour quels motifs, des redressements au titre de l’article 39 C du code général des impôts n’ayant apparemment été notifiés qu’à quatre d’entre eux,

- l’administration fiscale a finalement admis, “ compte tenu des hésitations qui ont pu apparaître sur l’application de la doctrine", à titre exceptionnel, que les déficits nés pendant la période de construction qui n’auraient pu s’imputer sur les éventuels revenus non professionnels soient imputés sur les résultats de l’activité de location meublée dès que les conditions prévues au VII de l’article 151 septiès sont réunies”, solution permettant, selon la lettre du ministre du 15 septembre 2008, d’imputer sur le revenu global les déficits nés pendant la période de construction, et les demandeurs ont à ce titre bénéficié de dégrèvements. Les demandes formées par chacun d’eux au titre de la “régularité fiscale” et de “l’absence d’imputation sur les revenus globaux du montant de l’amortissement des biens immobiliers en cause” seront donc rejetées. Les demandeurs sollicitent, au titre de la “rentabilité locative”, la différence entre les loyers annoncés toutes taxes comprises dans la documentation commerciale et les mêmes loyers hors taxes, au motif qu’ils auraient dû être calculés hors taxes. Ce “différentiel” ne constitue toutefois pas un préjudice, et n’est en tout état de cause pas en lien de causalité avec les manquements au devoir d’information et de conseil retenus. Ne constitue pas davantage un préjudice, en relation de causalité avec les manquements au devoir d’information et de conseil constatés, les frais et honoraires qui ont été versés par les sociétés à divers intermédiaires en application de clauses contractuelles, qui ne peuvent être pris en compte que dans le cadre de l’appréciation d’une perte de chance. Les demandeurs sollicitent également une certaine somme au titre de “la perte de chance" de se constituer un capital. La seule perte de chance dont les demandeurs, personnes physiques, peuvent demander réparation est celle de faire le choix, s’ils avaient été mieux éclairés sur l’ensemble des caractéristiques, notamment fiscales, de l’opération, d’investir dans d’autres conditions. Le tribunal relève à cet égard que :

- les demandeurs sont à ce jour propriétaires de biens immobiliers, et donc d’un capital, comme ils le souhaitaient,

- ils ne donnent aucune information sur la valorisation aujourd’hui de ces biens, qui sont loués et leur procurent des revenus,

- ils ont bénéficié et ont vocation à bénéficier, ce qui était leur but, d’avantages fiscaux importants, l’administration fiscale ayant finalement accepté l’imputation des déficits nés pendant l’année de construction sur le revenu global des années au cours desquelles les recettes ont excédé la limite prévue à l’article 151 septies du code général des impôts, et abandonné les rehaussements fondés sur la limitation des amortissements.

La chance qu’ils ont perdue est donc celle, s’ils avaient été mieux informés et éclairés, d’effectuer un investissement immobilier “défiscalisant”, conformément à leur objectif, dans des conditions plus favorables. Ils ont en particulier payé, par l’intermédiaire des sociétés patrimoniales, des frais, notamment d’ingénierie ou d’établissement, très /élevés (103 670 €), ainsi que des frais de procédure et d’assistance dans le cadre du redressement, qui leur a par ailleurs occasionné des soucis et tracas. Pour évaluer cette perte de chance, il convient de tenir compte du fait, d’une part que les montages visant à conférer des avantages fiscaux comportent toujours des frais relativement conséquents, d’autre part qu’un investissement sous un régime plus sûr ne leur aurait pas nécessairement procuré des avantages fiscaux aussi importants. Le tribunal dispose, compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, des éléments pour fixer à la somme de 10 000 euros le préjudice subi par chacun des demandeurs, du fait des fautes des défendeurs. Leur créance sur la liquidation judiciaire de la société VP. sera en conséquence fixée à ce montant. La société O. et les SCP D. et P., pour les demandeurs pour lesquels elles sont intervenues, seront condamnées in solidum au paiement de cette somme.

Cette somme indemnise l’intégralité de leur préjudice, et leur demande supplémentaire au titre du préjudice moral sera rejetée. La demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction aux intervenants de facturer leurs prestations de « suivi de la gestion complète » paraît sans objet, dès lors, d’une part que les sociétés en liquidation ne facturent plus aucune prestation, d’autre part que les demandeurs indiquent avoir changé d’expert-comptable."

Le tribunal reconnait une perte de chance pour les investisseurs, c'est la perte de ne pas avoir pu bénéficier d'une réelle défiscalisation avec des conseils avisés. Le préjudice est évalué toutefois à un très faible niveau. Il semble que les justifications des préjudices subis manquaient.

Source; http://paulduvaux.com/index.php/blog.html

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